Artigo - Namoro ou união estável? - Por Cristiana Sanchez Gomes Ferreira

Por Cristiana Sanchez Gomes Ferreira: advogada (OAB/RS nº 80.461)

Muitos casais têm a seguinte dúvida: a relação entre eles é meramente um namoro ou configura uma união estável? E, afinal, no quê esta diferença se faz importante?

Hoje em dia não cabe ao casal batizar sua relação como um namoro ou uma união estável. Compete ao Estado enquadrá-la de uma ou outra forma, operando-se, a partir daí, eventuais consequências patrimoniais.

A união estável requer a presença de quatro requisitos: publicidade, continuidade, durabilidade e intuito de constituição de família. Então emergirão os direitos e obrigações às partes envolvidas, independentemente de sua vontade, mas como efeito de normas jusfamilistas.

O namoro também pressupõe publicidade, durabilidade e continuidade. Contudo, é justamente a intenção de constituição de família que não se faz presente nesta espécie de relação afetiva. Aliás, caso presente esteja, concluirá o Estado que há uma verdadeira união estável, e não mais  um namoro.

O que, afinal de contas, seria esse elemento denominado “constituição de família”? Quais as diferenças entre um namoro e uma união etável, equiparada constitucionalmente ao casamento?

O casal de namorados nada mais faz do que compartilhar momentos, anseios, alegrias e tristezas cotidianas, buscando projetar a relação de afeto em um próximo (ou nem tanto assim) futuro, testando, assim, a viabilidade prática de evoluir para um noivado, casamento ou uma união estável.

Não há, no namoro, a genuína comunhão de vidas, de projetos, de planos, de interesses familiares. Namorados aparecem juntos em festas, fotos, viagens, eventos sociais e geralmente frequentam um a família do outro, perifericamente. O afeto os envolve, mas não há, neste estágio, concretude maior conferida ao projeto conjunto de formação de uma família.

Já na união estável, a família está formada. Não se planeja, se constata! Há a formação de um novo núcleo familiar, mediante objetivos comuns, concessões mútuas e abdicações de projetos individuais antigos, já que não consonantes aos da união. Ter ou não filhos, coabitarem ou não os companheiros, não serão fatores cruciais para a formação de uma sociedade de fato, mas sim o nível de comprometimento de uma vida à outra.

Como aconselhamento àqueles casais que pretendam conviver como se casados fossem, mas que não desejam sujeitar-se à comunicação patrimonial, o ideal é não a negação da união estável na qual vivem, mas, ao contrário, a formal declaração de sua existência e a eleição, por exemplo, de um regime de bens tal como o da separação total.

Fonte: Espaço Vital

Artigo - A responsabilidade dos avós no sustento dos netos - Por Eliette Tranjan

O sustento dos filhos compete, primariamente, a ambos os genitores, de forma conjunta e na medida da capacidade financeira de cada um. Desse modo, o dever fundamental de sustento recai, em primeiro lugar, nos pais, uma consequência lógica do poder familiar.

Nossa legislação civil, contudo, estabelece que “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros” (artigo 1.696 do Código Civil). Tal dispositivo legal tem gerado muita dúvida acerca da responsabilidade dos avós no pagamento da pensão alimentícia aos seus netos.

O que ocorre é que com base no princípio da solidariedade familiar, os nossos legisladores autorizaram — excepcionalmente — que os netos busquem nos seus avós e bisavós, paternos e maternos, a ajuda financeira possível para satisfação das suas necessidades básicas (alimentação, habitação, vestuário e educação).

Essa autorização, ressalte-se, tem caráter excepcional e é válida apenas na falta ou impossibilidade dos pais, ou seja, somente a ausência comprovada dos genitores (morte, invalidez, incapacidade, doença grave, forte dependência química) ou a miséria econômica desses permite que os netos peçam a pensão alimentícia aos seus avós. A mera inadimplência ou o atraso no pagamento da pensão alimentícia pelos pais não ocasiona, por si só, a convocação dos avós para cumprimento da obrigação alimentar.

Ademais, o auxílio material, eventualmente prestado pelos avós, está limitado ao mínimo necessário à sobrevivência do menor, não se estendendo, em hipótese alguma, ao aproveitamento do padrão social desfrutado por esses. Trata-se de uma obrigação supletiva e complementar, destaque-se, não tem a mesma qualidade dos alimentos devidos pelos genitores.

O papel dos avós é, portanto, bastante claro e visa suprir eventual deficiência dos pais, não podendo ser manipulado de forma a beneficiar ou isentar pais desidiosos e acomodados.

Tendo os pais meios de prover o sustento de seus filhos, os avós estarão inteiramente desobrigados ainda que gozem de condição social mais atraente. Pensar o contrário seria privilegiar a paternidade irresponsável e quiçá comprometer a própria subsistência dos avós.

Na hipótese de ação judicial, os menores deverão exigir os alimentos primeiramente dos seus pais para, somente após a prova conclusiva da incapacidade destes, recorrer aos avós. Nesse caso, o sustento do menor será distribuído proporcionalmente a todos os avós, maternos e paternos, conforme a disponibilidade financeira de cada um. Quem puder contribuir com mais recursos assim o fará e contribuirão em menor proporção aqueles que dispuserem de menores recursos. Quem não pode, não contribui.

Importante destacar, porém, que a pensão alimentícia paga nessas circunstâncias pelos avós não exonerará definitivamente os pais da obrigação de custeio dos seus filhos e poderá ser revista a qualquer momento, com a eventual mudança das condições pessoais e sociais de todos os envolvidos.

Eliette Tranjan é advogada especialista em Direito de Família e Sucessões.

Fonte: Conjur

Artigo - Paternidade responsável - Por Vivina do C. Rios Balbino - Jornal Estado de Minas

Cada vez mais mulheres precisam abortar ou enfrentar sozinhas a educação e a criação dos filhos
Pesquisas na psicologia mostram a importância dos pais na formação dos filhos. Pai e mãe envolvidos no processo de criar e educar os filhos de forma saudável. Isso nunca foi tarefa fácil, mas desde meados do século 20 a estrutura familiar passa por grandes transformações modificando essa relação parental. A mulher entrou para o mercado de trabalho, reivindica direitos de igualdade com o homem, requer mais participação do pai, há alto índice de separações conjugais apartando pais de seus filhos, além de mudanças nas práticas educacionais. Punições deram lugar ao diálogo e estabelecimentos de limites. Liberdade sexual e mídia erotizada predispõem múltiplos parceiros sexuais casuais e gravidez precoce e/ou indesejada. Infelizmente muitos filhos são gerados e educados em meio a fortes conflitos entre os pais. Mulheres e crianças sofrem esse impacto e os índices de maus-tratos, abandono, abusos, pedofilia, estupros e morte de crianças e mulheres são alarmantes no Brasil.

A cada oito minutos, uma criança é abusada sexualmente no Brasil, e a cada 10 horas uma criança é assassinada, segundo a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República. Em seis anos, o Ministério da Saúde registrou 5.049 homicídios de crianças até 14 anos. Quantos fetos e criancinhas são jogados no lixo diariamente? Segundo dados da Fundação Perseu Abramo, a cada dois minutos, cinco mulheres são agredidas violentamente no Brasil. A cada duas horas, uma brasileira é assassinada; o país é o sétimo no mundo em número de mulheres assassinadas. São crimes revoltantes e repugnantes, mas infelizmente tão comuns. Na verdade, esses crimes existiam, mas não eram divulgados e inexistiam políticas públicas na área.

A revolução sexual e a defesa dos direitos humanos fizeram surgir novas configurações familiares, mas os direitos das mulheres continuam sendo violados. Em pleno século 21, o machismo ainda afasta homens da paternidade responsável. Cada vez mais mulheres precisam abortar ou enfrentar sozinhas a educação e a criação dos filhos, como se não houvesse parceria do homem na concepção. Em 35% dos casos, mulheres são chefes de família e ainda enfrentam desigualdades no mercado de trabalho.

Aplicando o Projeto de Lei 8.560/92, o Ministério Público Federal criou o Projeto Paternidade Responsável em todo o país. Ele identifica nas escolas crianças e adolescentes que estão sem o nome do pai no registro de nascimento. Encontrados os pais, feito o exame de DNA e a audiência de conciliação, o programa tenta criar novos laços familiares com responsabilidade, cooperação e carinho dos pais. Estabelecida uma pensão, o pai é obrigado a pagá-la. Quem não paga pode ser preso. A aplicação da lei é tão forte que Minas Gerais poderá ter presídio exclusivo para quem não paga pensão. O estado registra explosão no número de prisões de pais omissos. Recentemente o STJ condenou um pai a pagar R$ 200 mil à filha por abandono afetivo – pensão e afeto. Isso foi um marco.

Pesquisa recente das universidades da Califórnia, British Columbia e Stanford mostram que a paternidade afetiva está associada à felicidade e maior significado das coisas na vida também para o pai. Um pai afetivo é mais feliz? Importante que um filho seja desejado, amado e que tenha pais e mães comprometidos com a sua educação. Pesquisa da Universidade de San Diego mostra que a interação familiar amistosa pode diminuir em até 80% atos de violência, drogas e prostituição entre adolescentes.

Pesquisa recente na Universidade de Edimburgo (Escócia) desenvolve eficaz anticoncepcional masculino. Assim a responsabilidade será também do pai. É necessário combater práticas machistas, que causam tantas violências a mulheres e crianças. Educação em direitos humanos nas escolas e atuação da mídia em campanhas eficazes para reduzir tantos crimes sexuais e violações de direitos no Brasil são fundamentais. Com certeza, educando para a paternidade e para o sexo com responsabilidade estaremos prevenindo essa epidemia de hediondos crimes sexuais no Brasil. Até criancinhas sendo vítimas? É preciso dar um basta e que esse criminoso tenha pena aumentada ou até prisão perpétua. A revisão do Código Penal está em curso e, com certeza, é urgente prevenir e punir com rigor esses bárbaros crimes sexuais.

Fonte: Jornal Estado de Minas - Caderno Opinião

Artigo - Poliamor é negado pelo Supremo e pelo STJ - Por Regina Beatriz Tavares da Silva

Muito se tem falado ultimamente sobre poliamor.

São relações interpessoais amorosas de natureza poligâmica, em que se defende a possibilidade de relações íntimas e duradouras com mais de um parceiro simultaneamente.

No plano dos afetos ou gostos ou preferências não discutimos o poliamor.

Resta saber se esse tipo de relação múltipla pode ou não gerar efeitos jurídicos e efeitos na órbita do direito de família.

Que dois casamentos não podem ser havidos como válidos, aí não vai qualquer dúvida, havendo configuração de bigamia. A bigamia acarreta a nulidade do segundo casamento (Código Civil, artigo 1.548, inciso II, c/c artigo 1.521, inciso VI). A bigamia é crime, com imposição de pena de reclusão, de dois a seis anos, para aquele que contrai novo casamento, já sendo casado (Código Penal, artigo 235, caput) e pena de reclusão ou detenção, de um a três anos, para aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância (Código Penal, artigo 235, parágrafo 1º).

Indaga-se, então, como poderiam ser atribuídos efeitos jurídicos e direitos à relação concubinária que concorre com o casamento. Poder-se-ia atribuir natureza de união estável a essa relação extraconjugal?

Também é de indagar como poderiam ser atribuídos efeitos jurídicos à relação que concorre com uma união estável. Poder-se-ia atribuir natureza de união estável a duas uniões concomitantes?

O casamento e a união estável, no plano do direito de família, são relações monogâmicas.

Em nosso ordenamento jurídico, assim como em nossa sociedade, não é admitida a poligamia, não sendo possível o reconhecimento de efeitos de união estável na relação extrafamiliar, ou seja, nas relações concubinárias.

De acordo com o artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, a união estável é entidade familiar equiparada ao casamento, de modo que, assim como não é possível que uma pessoa mantenha dois casamentos, juridicamente também não é possível que viva em casamento e em união estável concomitantemente, assim como não possível que uma pessoa viva duas uniões estáveis concomitantes:

“A união estável tem natureza monogâmica, sendo incabível o reconhecimento de duas uniões concomitantes como relações de família, desse modo, a relação que concorre com o casamento em que os cônjuges mantêm vida em comum chama-se concubinato, nos termos do artigo 1.727 do Código Civil, e não recebe a proteção do direito de família (...) Essa relação concubinária não gera os efeitos da união estável, como reconhece nossa melhor jurisprudência (...) Em suma, as relações adulterinas não tem as repercussões pessoais e patrimoniais das uniões estáveis, pois não constituem família e não recebem a respectiva proteção especial” (MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, vol. 2: direito de família. 42ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 63/64, 68 e 71).

O artigo 1.723, do Código Civil, estabelece:

“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. parágrafo 1^o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

Assim, somente diante de separação de fato no casamento ou de dissolução da união estável, é que pode ser constituída outra união estável.

A relação que concorre com casamento ou com união estável somente pode caracterizar concubinato, nos termos do artigo 1.727 do Código Civil: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constitui concubinato”.

O Supremo Tribunal Federal distingue a união estável do concubinato:

“Companheira e concubina – distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável – proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato (...) Percebe-se que houve um envolvimento forte, projetado no tempo – 37 anos –, dele surgindo prole numerosa – nove filhos -, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de haver sido mantido o casamento com quem Valdemar contraíra núpcias e tivera onze filhos (...) No caso, vislumbrou-se união estável, quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil. (...) O concubinato não se iguala à união estável referida no texto constitucional, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de consequências, do casamento. Tenho como infringido pela Corte de origem o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer o entendimento sufragado pelo Juízo na sentença prolatada” (STF, RE 397.762/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 3.6.2008).

Cita-se, a seguir, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da inexistência de efeito jurídico na relação que concorre com o casamento:

“Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou de direito. Ainda que seja provada a existência de relação não eventual, com vínculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laços familiares, essa situação não é protegida pelo ordenamento jurídico se concomitante a ela existir um casamento não desfeito (...) Diante disso, decidiu-se que havendo uma relação concubinária, não eventual, simultânea ao casamento, presume-se que o matrimônio não foi dissolvido e prevalecem os interesses da mulher casada, não reconhecendo a união estável.” (STJ, REsp 1.096.539/RS, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/3/2012).

“(...) Inicialmente, necessário consignar que é incontroverso que E. P. P. e A. L. V. mantiveram relacionamento concubinário por 31 anos, a partir de 1971, até a morte do de cujus, em 2002, e que dele resultou o nascimento de dois filhos (...). Contudo, a jurisprudência atual desta Corte firmou que a relação concubinária simultânea com casamento em que permanece efetivamente a vida comum entre marido e mulher, não gera direito à indenização, por incompatibilidade do reconhecimento de uma união estável de um dos cônjuges em relação a terceira pessoa (...)” (STJ. REsp 874.443/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24/08/2010).

“(...) Com mais razão, a distinção entre casamento e união estável, de um lado, e concubinato, de outro, restou mais acentuada com a vigência do atual Código Civil, tendo em vista a expressa separação realizada no artigo 1.727, o qual, após listar as garantias dos conviventes em união estável, silencia em relação ao concubinato (...) Quisesse o Código Civil atribuir algum direito patrimonial ao concubino, assim teria o feito, e como também é silente a Constituição Federal, não se há, deveras, reconhecer direito patrimonial ao concubino, quanto mais em maior escala que ao cônjuge.(...).Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a concessão de indenizações nessas hipóteses testilha com a própria lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do patrimônio familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado (artigo 226 da CF/88), não podendo o Direito conter o germe da destruição da própria família.(....)” (STJ. REsp 988.090/MS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02/02/2010).

“(...) para a caracterização da relação de companheirismo, é indispensável a ausência de óbice para o casamento, a teor do artigo 1.723, parágrafo 1º, do Código Civil, exigindo-se, no mínimo, que os companheiros detenham o estado civil de solteiros, viúvos, ou separados, nesse último caso, judicialmente ou de fato. (...) Frente a esse quadro, não há como atribuir ao relacionamento extraconjugal de que se cuida na espécie, mesmo em se tratando de uma relação de longa data, a proteção conferida ao casamento e estendida ao instituto da união estável, a fim de se permitir a concessão do benefício previdenciário” (STJ, REsp 1.142.584/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 01/12/2009).

(...) Na orientação do STJ, a regra proibitiva é no sentido de vedar a designação de concubino como beneficiário de seguro, com a finalidade assentada na necessária proteção do casamento, instituição a ser preservada e que deve ser alçada à condição de prevalência, quando em contraposição com institutos que se desviem da finalidade constitucional. A união estável, também reconhecida como entidade familiar, pelo parágrafo 3º do artigo 226 da CF/88, tem tutela assegurada e o concubinato, paralelo a ambos os institutos jurídicos – casamento e união estável –, enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes (...)” (STJ. REsp 1.047.538/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/11/2008).

Os artigos 2º, inciso II, e 7º da Lei nº 9.278, de 1996, e o artigo 1.694, do Código Civil de 2002, instituíram uma nova fonte de aquisição de direito a alimentos: a união estável. Por isso tais dispositivos legais não se aplicam ao caso dos autos, pois trata de relação concubinária, estabelecida, portanto, em paralelo ao casamento” (STJ. AgRg no Ag 670.502/RJ, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. 19/06/2008).

“No processo ora em julgamento, o falecido manteve relacionamento concubinário com a recorrida ao longo de 16 anos enquanto permanecia casado com a recorrente, desde 1958 até vir a óbito, sem nenhuma indicação de separação de fato. Dessa forma, não poderia o Tribunal de origem ter reconhecido a existência de união estável entre o falecido e a recorrida exatamente porque alicerçada referida união em impedimento matrimonial pré e coexistente, em absoluta similitude com o julgado colacionado. (...) Os elementos probatórios, portanto, atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, o que impõe a prevalência dos interesses da recorrente, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa da recorrida à partilha dos bens deixados pelo falecido. (...) não há como ser conferido o status de união estável a relação concubinária simultânea a casamento válido (...)” (STJ, REsp 931.155/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07/08/2007).

“(...) Realmente, não há como se admitir a coexistência de um casamento nas circunstâncias ora expostas (sem separação de fato) com uma união estável, sob pena de viabilizar a bigamia, já que é possível a conversão da união estável em casamento (...)” (STJ, REsp 684.407/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 27/6/2005).

Também está consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que nega efeito jurídico à relação paralela à união estável:

“(...) no tocante ao mérito da controvérsia, este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (...)” (STJ. AgRg no Ag 1130816, 3ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 27/08/2010).

“Cinge-se a lide a definir, sob a perspectiva do Direito de Família, a respeito da viabilidade jurídica de reconhecimento de uniões estáveis simultâneas. (...) uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade – para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. (...) Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade. Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável implicaria julgar contra o que dispõe a lei. Isso porque o artigo 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente. (...)” (STJ, REsp 1.157.273/RN, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18/05/2010).

Em relações concubinárias, concorrentes com o casamento ou com a união estável, em nossos dias, em razão das redes sociais, da proximidade virtual das pessoas, dos meios de comunicação e transporte, nem mesmo tem cabimento falar em relação putativa, ou seja, em boa fé do terceiro ou da terceira que convive com alguém casado ou que vive em união estável. Como uma mulher que conviva com um homem casado pode desconhecer por longo tempo esse casamento? Como um homem que se relacione com uma mulher que mantem uma união estável pode alegar desconhecimento sobre essa união?

Embora excepcionalmente, quiçá para que quem viva em local sem comunicação ou meio de transporte, isso seja possível, mas, em regra, certamente não o é.

Embora a putatividade em bigamia, ou seja, na nulidade de casamento celebrado em concomitância com outro casamento tenha previsão legal (Código Civil, artigo 1.561, parágrafo 1º), essa regra é de absoluta excepcionalidade prática em nossos dias. Além dos mais, o casamento é havido como nulo.

Somente efeitos obrigacionais, de sociedade de fato, quando houver, o que não se confunde com favores sexuais, pode ter a relação extrafamiliar, mas para isso, nos termos do Código Civil, arts. 986 e ss., é preciso provar que houve efetivo aporte de capital ou trabalho que contribuiu na formação de patrimônio que fica em nome da outra pessoa. Depois dessa prova, serão avaliados os direitos do sócio de fato. Mas, aqui, mais uma restrição legal: a sociedade de fato não se prova somente por testemunhas, é necessário que haja prova escrita nos termos do artigo 987 do Código Civil.

Está em tramitação no STF o RE 669.465/ES, que decidirá sobre a existência ou não de direitos previdenciários no concubinato. Por enquanto, o Supremo Tribunal Federal somente reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Espera-se que a Suprema Corte tome a decisão que melhor preserva a família brasileira, conforme os ditames constitucionais.

Regina Beatriz Tavares da Silva é advogada titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de Advogados, coordenadora e professora dos cursos de especialização no GVlaw – FGV, e dos Cursos de Especialização em Direito de Família e das Sucessões da ESA – OAB/SP, presidente da Comissão de Direito de Família do IASP, doutora e mestre em Direito Civil pela USP.

Fonte: Conjur 

Artigo - Registro de boas notícias - Por Paulo Risso

Estamos na era da velocidade. Para garantir a atualidade do serviço – público ou privado – é necessário desburocratizar, agilizar e desonerar o atendimento. Os cartórios foram criados em 1916, com o Código Civil, e há quem defenda que não seriam necessários sem a formalidade da lei. Mas é essa formalidade que garante direitos fundamentais do cidadão – como o registro de nascimento e de propriedade. É o seguro mais barato, e por vezes gratuito, da veracidade da informação.

Além desta função, os cartórios têm exercido um papel fundamental para a desburocratização e desjudicialização das relações privadas. Umas das principais ações nesse sentido é a simplificação do registro de divórcios, que ocorre desde 2007, com a aprovação da Lei 11.441/07. Segundo estatísticas do Colégio de Notários de São Paulo (CNB-SP), 54.551 processos deixaram de ingressar no último ano apenas no Judiciário paulista. A conquista se deve à permissão dada aos cartórios para realizar divórcios consensuais, em junho de 2010.

Outro exemplo desse tipo de ação é o convênio assinado pelo Sindicato dos Oficiais do Registro Civil das Pessoas Naturais do Estado de Minas Gerais (Recivil) com a Pontifícia Universidade Católica (PUC Minas). O convênio servirá como programa de extensão acadêmica para os alunos do curso de Direito, com a instalação de um Juizado de Conciliação dentro da universidade, a fim de contribuir para a solução pacífica dos conflitos da sociedade. Nos casos envolvendo áreas extrajudiciais, as entidades registradoras poderão auxiliar a busca pelo consenso.

Da mesma forma, uma movimentação nacional pela erradicação do subregistro leva postos avançados dos cartórios às maternidades e estabelecimentos de saúde que realizam partos. A ideia é que as crianças já saiam do hospital com o Registro Civil de Nascimento – a primeira certidão de cidadania do indivíduo. A iniciativa partiu de um provimento do Conselho Nacional de Justiça (n° 13/2010) e está sendo implantado em diversos estados.

E para pôr em prática as melhorias e atender o cidadão com mais eficiência, os estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Paraná, Rio de Janeiro e Ceará estão finalizando a interligação e a padronização dos sistemas cartoriais até o final deste ano.

A rede interligada – que será chamada Arpen-NET – irá conter documentos como certidões de nascimento, óbito e de título de propriedades. A ideia é aproveitar a melhor parte das intranets já instaladas nesses estados, e implantar as melhorias necessárias, facilitando as buscas e o envio de comunicações entre os cartórios.

Com os cartórios interligados, os cidadãos poderão obter segundas vias e cópias de documentos à distância de forma rápida, segura e transparente. Dessa forma, uma pessoa que more fora de sua cidade natal poderá obter toda a sua documentação no cartório local, sem precisar se deslocar ao domicílio de origem. O grupo também estuda a possibilidade de oferecer novos serviços, como a busca online de certidões.

Com essas medidas, o principal objetivo dos notários e registradores é modernizar o atendimento que os cartórios oferecem à população, criando uma rede sólida e capaz de cumprir com seu papel econômico e social, além de ajudar no descongestionamento do Judiciário e cumprir sua função de apoiar toda ação necessária para a melhoria do Brasil. No século XXI, as palavras de ordem são agilidade e competência – e os cartórios não querem ficar de fora da construção desse atendimento de excelência.

*Presidente da Associação dos Registradores de Pessoas Naturais (Arpen-Brasil)

Fonte: Site Congresso em Foco

Artigo - Causas da exoneração de pensão a ex-cônjuge - Por Ana Cláudia Banhara Saraiva

A maioria daqueles que já passaram pelos dissabores de uma separação judicial, hoje simplesmente divórcio, já se deparou com questões ligadas à prestação alimentícia. Senão por conta dos filhos, por conta de ex-cônjuges dependentes financeiramente. Tratando dessa segunda hipótese, algumas questões devem ser analisadas invariavelmente para se concluir sobre a necessidade ou não de uma das partes pleitear alimentos, e da possibilidade ou não da outra parte prestar alimentos.

Dados como o nível de dependência financeira existente entre ambos durante a relação conjugal, bem como idade do potencial alimentado, qualificação profissional, condições de inserção do ex-cônjuge no mercado de trabalho, dentre outros, são pontos analisados para que se fixe ou não pensão alimentícia em favor do ex-cônjuge.

Todos esses “requisitos” sempre foram estudados justamente com o intuito de se verificar a configuração dos dois pontos alicerces do necessário binômio que leva à fixação da pensão alimentícia ente ex-cônjuges, quais sejam, a necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante.

Evidentemente, não há que se falar em pagamento de pensão alimentícia por um cônjuge a outro quando, ao se divorciarem, ambos estão inseridos no mercado profissional, aferindo rendas de maneira minimamente satisfatória, de modo que cada um seja capaz de manter seus próprios gastos pessoais em patamar semelhante ao havido durante a vigência do casamento. Nesse caso, inexistiria a “necessidade” por parte do alimentado. Da mesma forma, se nenhum dos dois possuir fonte de renda, inexistirá a “possibilidade” do alimentante.

Fato é que o binômio necessidade/possibilidade é invariavelmente analisado quando a questão é prestação de alimentos. No entanto, a peculiaridade de cada caso e os tempos modernos fazem com que determinadas questões acabem sendo analisadas de forma mais consciente pelos Tribunais, já que como diz o jargão popular, “os tempos mudaram”...

Com certeza, o ex-cônjuge de hoje em dia não pode ser comparado, sem nenhum desprestígio, é claro, àqueles que dedicaram sua vida à família e aos filhos no século passado e acabaram por experimentar as agruras de um divórcio atualmente!

A inserção destas pessoas no mercado de trabalho é quase inviável, infelizmente! Assim, não se pode imaginar que esses ex-cônjuges não terão direito a receber sua pensão alimentícia pelo tempo que lhe restar de vida, dentro dos termos legais.

No entanto, temos hoje um mercado de trabalho absolutamente aberto e propício à receber bons profissionais, principalmente as mulheres que outrora foram tão desprestigiadas! É certo que estas, muitas vezes deixam suas carreiras de lado com o incentivo do marido, na vigência do casamento, porém, não deixam de ter um grande potencial ao enfrentarem o divórcio com ainda muita vida produtiva pela frente! Nesses casos, dependendo das peculiaridades que acompanhem a situação que tentamos ilustrar, seria justo que a pensão alimentícia fosse “vitalícia”, ou dependesse unicamente do tão conhecido binômio necessidade/possibilidade?

Justamente diante desse cenário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, que é possível a exoneração do pagamento de pensão alimentícia devida a ex-cônjuge mesmo sem ter havido alteração nas condições econômicas dos envolvidos que reflitam no mencionado binômio.

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir dois processos semelhantes, concluiu que outros fatores, além da capacidade financeira que tanto influi no binômio necessidade/possibilidade, também devem ser considerados na análise do pedido de exoneração de pensão alimentícia fixada entre ex-cônjuges, como a capacidade de trabalho do alimentado e o tempo necessário para que ele recuperasse a condição econômica que detinha durante o relacionamento.

De acordo com o entendimento da relatora dos casos, Ministra Nancy Andrighi, é necessário “considerar também a possibilidade de desoneração de alimentos dissociada de uma mudança na fortuna dos envolvidos”, quando não tiver sido verificada mudança negativa ou positiva na condição econômica dos dois. “A essa circunstância fática devem ser agregadas e ponderadas outras mais, como a capacidade potencial do alimentado para o trabalho e o tempo decorrido entre o início da prestação alimentícia e a data do pedido de desoneração”, afirmou a Ministra.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pensão alimentícia é determinada visando assegurar ao ex-cônjuge tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, de modo que possa manter pelas próprias forças status social similar ao do período do relacionamento. O pagamento perpétuo só é determinado em situações excepcionais, quando, segundo a Ministra, há “a existência de uma das exceções à regra da temporalidade dos alimentos devidos a ex-cônjuge, que são a impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho ou a incapacidade física ou mental para o exercício de atividade laborais”.

Temos assim um novo panorama surgindo no que diz respeito à desoneração de pensão alimentícia fixada entre ex-cônjuges e é fácil perceber que este, é muito condizente à realidade atual.

Ana Cláudia Banhara Saraiva é advogada da Miguel Neto Advogados em São Paulo.

Fonte: Site Conjur

Artigo - Argentina pode aprovar Lei de Identidade de Gênero - Por João Ozorio de Melo

A Argentina está a um passo de aprovar um projeto de lei que vai permitir a gays, travestis e transexuais mudar seus documentos para conformá-los ao "sexo autopercebido", sem necessidade de intervenção judicial. A "Lei de Identidade de Gênero", como foi nomeada, autoriza qualquer pessoa a retificar seu nome, sexo e imagem no "Documento Nacional de Identidade (DNI)" e outros documentos e registros públicos diretamente no "Registro Nacional de Pessoas", sem burocracia. As informações são do LaNacion, La Voz del Interior e Clarín.com.

A nova lei, que cria o "direito à identidade de gênero", não prevê requisitos específicos para a pessoa mudar seus documentos, a não ser o requerimento do próximo interessado. Ao contrário, esclarece que, em nenhum caso, será um requisito a apresentação de diagnósticos médicos, psiquiátricos, nem realização de cirurgia para mudança de sexo, tratamentos psicomédicos ou terapias hormonais.

A lei estabelece que a "identidade de gênero" é a vivência interna e individual da condição sexual da pessoa, "tal como ela sente profundamente, que pode corresponder ou não a sexo atribuído na hora do nascimento". Segundo os jornais argentinos, a nova lei também define identidade de gênero como "a vivência pessoal do corpo" de cada pessoa. Os menores de 18 anos precisam obter a permissão dos pais para mudar os dados de seu documento identidade.

O Estado deverá garantir o acesso a intervenções cirúrgicas e a tratamentos integrais com hormônios a todos os peticionários que precisarem adequar seu corpo, incluindo seus órgãos genitais, a sua identidade de gênero autopercebido, diz o texto da legislação. As cirurgias serão cobertas pelo sistema público de saúde da Argentina.

O projeto de lei foi aprovado pela Comissão de Legislação Geral e pela Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados da Argentina, por ampla maioria e com apoio multipartidário, dizem os jornais. Apenas um pequeno grupo de deputados da Câmara é contra a lei e prometeu apresentar uma moção de repúdio. A aprovação do projeto de lei pelas comissões parlamentares foi celebrada por diversas ONGs e associações argentinas, incluindo uma formada por um grupo de mães.

Autor: João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.

Fonte : Assessoria de Imprensa

Artigo: A polêmica indenização por ruptura de noivado

Por Cristiana Sanchez Gomes Ferreira,

advogada (OAB/RS nº 80.461)

 

Necessária certa cautela quando se está a falar de danos morais emergentes de relação afetivo-familiar. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátrias (e mesmo estrangeiras) carecem de entendimento pacífico quando o tema em voga é o dever (ou não) de indenização a partir do rompimento injustificado dos esponsais.

 

Por “esponsais” entenda-se, pois, noivos, namorados que exprimem publicamente o intento do casamento; os nubentes, os “casamentandos”, aqueles indivíduos, portanto, que são já além de namorados, mas menos ainda do que marido e mulher.

 

Quem não conhece algum casal nesta situação, ou que nela permaneceu por período bastante significativo?

 

Malgrado não haja expressa previsão no Código Civil quanto ao dever de reparar danos morais advindos de aludidas ocorrências, encontra-se no ordenamento jurídico, especificamente no instituto da responsabilidade civil, respaldo legal à dita possibilidade. Hodiernamente, contudo, exige o Judiciário que o dano constatado transcenda a uma forte mágoa, um reles dissabor, uma irritação ou mesmo, ainda, uma ferida emocional inerente a qualquer final de relacionamento de tal porte (e estamos a falar de noivados, não esqueçamos).

 

Assim sendo, a circunstância em que se procedeu o “cancelamento” da ideia do casamento há que ter sido tamanhamente desumana a ponto de amparar a pretensão por danos morais, como, por exemplo, o enlace é desfeito no dia da celebração, horas antes; ou quiçá em comunidades pequenas, onde a informação acerca do término redundará em vexame e desonra insuportáveis ao lesado.

 

Ora, a existência de danos morais nesta seara não está e sequer já esteve em questão; afinal, mais cruéis dores não existem do que aquelas tecidas no seio de uma família.

 

Ocorre que por serem. em sua maioria, tais mágoas comuns a todos os seres humanos em dado momento da vida, o melhor entendimento é aquele que reputa necessariamente circunscritas tais intervenções estatais na vida privada a situações ímpares, díspares, cujos contornos tornem-nas necessariamente merecedoras de especial atenção e tratamento jurídicos.

 

Creiamos, infelizmente: destas o mundo está repleto...

Fonte: Espaço Vital

Opinião- Sistema Registral Brasileiro é mais lento, mas é seguro- Des. Marcelo Guimarães Rodrigues

Recentemente, a grande mídia noticiou com destaque que o governo dos EUA, através da Agência Federal de Financiamento Imobiliário (FHFA, na sigla em inglês), está processando dezessete bancos e instituições financeiras americanos, acusados de fraudes e manipulações que culminaram na crise de crédito do setor hipotecário americano (subprime), iniciada em 2007, disse a própria FHFA em comunicado.

Os processos envolvem instituições tradicionais e de grande porte como JPMorgan Chase, Goldman Sachs, Bank of América e Deutsche Bank. De acordo com o jornal americano ‘The New York Times’, a FHFA vai exigir o reembolso dos 30 bilhões de dólares que o Fannie Mae e o Freddie Mac perderam em títulos de créditos hipotecários. Trata-se de dois organismos semi-estatais de refinanciamento hipotecário, salvos da falência pelas autoridades federais americanas em setembro de 2008, com dinheiro dos contribuintes. Esses dois bancos, sozinhos, são responsáveis por 90% de todo o crédito imobiliário acordado nos Estados Unidos.

As ações questionam o papel desempenhado pelos bancos na renegociação de créditos hipotecários de alto risco, baseados em investimentos de devedores artificialmente incrementados e inclusive falsificados, sob a forma de títulos da dívida vendidos nos mercados.

Esses créditos, chamados subprime, provocaram a crise financeira que teve início em 2007 e seu auge, ao que consta, em 2008, quando o sistema como um todo entrou em colapso após o calote de milhares de devedores e a queda dos títulos. O evento resultou na bancarrota do banco de investimentos Lehman Brothers, no dia 15 de setembro de 2008.

Como sabido, um dos esportes preferidos do brasileiro é falar mal de suas coisas e instituições. Incide com impressionante freqüência, mesmo entre as camadas tidas como mais preparadas e cultas, um certo provincianismo atávico.

Muito ouvi, há mais tempo, para meu completo espanto, inclusive de alguns vetustos operadores do direito, que em comparação rasa e simplista questionavam até mesmo a necessidade da existência de cartórios no Brasil.

- Deveriam simplesmente acabar, diziam.

Buscavam comparação justamente com o ‘modelo’ estadudinense, tido como mais eficiente que o nosso, na medida em que mais simples, rápido e menos oneroso. Pois a questão central que o problema das hipotecas podres coloca é simplesmente a falta de um bom e seguro Sistema Registral naquele país.

Essa crise que, com maior ou menor intensidade, se tornou global, afetando até o hoje os mercados financeiros, ao menos teve o mérito de alertar os incautos sobre a fragilidade do mercado hipotecário do império do norte.

Nos EUA os registros são simples agências que recolhem as declarações que são preenchidas em formulários na internet e sufragam os dados em seus sistemas, sem que haja uma prévia qualificação do título em seus vários aspectos.

Além disso, a fraude ali tem tido campo fértil, especialmente na aplicação do golpe denominado identity theft mortgage, algo como subtração de identidade pessoal e hipoteca, ou simplesmente roubo de casas, que por ter alcançado níveis alarmantes, exigiu a pronta atuação do FBI - Federal Bureau of Investigation, que cuidou de divulgar em seu site um alerta, fornecendo indicações de como o negócio funciona – e muito bem - naquele país, acautelando e informando os cidadãos norte-americanos. Os fraudadores se apresentam como possível compradores, ou como simples corretores imobiliários, perguntam sobre o imóvel, obtendo os dados pessoais dos proprietários.

Caberia anotar que os registros norte-americanos não são como os cartórios brasileiros ou registros de imóveis que encontramos em várias partes do mundo. Os cartórios brasileiros, plasmados pelo gênio de Nabuco de Araújo no século XIX, resolveram historicamente o problema das fraudes como as que hoje ocorrem nos EUA.

O Brasil adotou e aperfeiçoou o sistema do notariado latino, presente em cerca de 80 diferentes países, o que corresponde a 60% da população mundial. Há uma preocupação maior com a segurança jurídica e uma gama enorme de questões – germes de demandas futuras -, são resolvidas preventivamente. As vantagens são enormes, em que pese pouco divulgadas. O custo com o Judiciário é sete vezes menor – em média, 0,5% do PIB -, contra 3,6% nos países que optaram pelo sistema anglosaxão (EUA, Grã-Bretanha e ex-colônias). Nestes últimos, cerca de 30% dos instrumentos notariais são objeto de procedimentos judiciais, contra apenas 0,05% nos países do notariado latino. Segundo a ONU, a salvação do Haiti está em disciplinar o registro imobiliário – até hoje inexistente - e o modelo brasileiro foi escolhido a fim de ser implantado naquele país que, por razões históricas, e não por coincidência, permanece em construção. Não é à toa que justamente a China, país-continente onde aparentemente não há ingênuos, iminente superpotência, está desenvolvendo estudos de forma a adotar o mesmo sistema que o nosso.

Afinal, cabe indagar se toda burocracia é, por si só, ruim?

No caso brasileiro, se por um lado ainda há no que avançar com a adoção do registro eletrônico (e-folium) e uma lei federal que discipline um cadastro municipal obrigatório de imóveis rurais e urbanos, permitindo a necessária interconexão com o álbum imobiliário, por outro, dispomos da burocracia saneadora do mercado imobiliário que adota o sistema da segurança preventiva e ela atende pelo nome de Registros de Imóveis e Notários.

Fonte: Marcelo Guimarães Rodrigues é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

 

A personalidade jurídica nas funções notariais e registrais - Por Bernardo Gonçalves Siqueira

Em nosso ordenamento jurídico, os serviços notariais e de registros são regulamentados conforme a disposição do artigo 236 da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

"Art. 236: Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1º: Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º: Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º: O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses."

Conforme se extrai da referida norma constitucional, os serviços cartorários são exercidos de forma privada, através de outorga pelo poder público, sendo ainda determinado, por expressa previsão de seu parágrafo primeiro, a necessidade de lei Federal para regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalização de seus atos pelo Poder Público.

Tal determinação constitucional já se encontra plenamente concretizada, conforme se extrai da lei 8.935 (clique aqui), de 18 de novembro de 1994, batizada de lei dos cartórios, que institui em seu artigo 1º que os "serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos".

Além de definir as características e princípios dos serviços notariais e de registros, a citada legislação também traz a exata distinção acerca das nomenclaturas referentes aos oficiais das funções notariais e registrais, consoante texto de seu artigo 3º, o qual define que "notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro".

Mais adiante, ainda no exame da lei 8.935/94, tem-se em seu artigo 22 a previsão acerca das responsabilidades dos Oficiais perante terceiros: "os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos".

Da análise das normas retro mencionadas, percebe-se que nossa legislação nos leva ao entendimento de que "serviço notarial" é atividade, enquanto o seu titular será o tabelião (em caso de atividade que envolva notas, contratos marítimos e protestos de títulos – incisos I, II e III, do art. 5º da lei 8.935/94) e/ou o registrador (no caso de atividades que envolva registro de contratos marítimos, de imóveis, de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas, civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas, e distribuição – incisos II, IV, V, VI e VII, do art. 5º da lei 8.935/94). E tal serviço será delegado diretamente ao seu titular, mediante aprovação em concurso público de provas e títulos.

Assim, certo que o próprio particular, a quem é delegada a função cartorária, é a pessoa incumbida pela prestação de tal atividade, exercendo a mesma em caráter privado (caput do art. 236, da CF/88 - clique aqui) e respondendo por todos os atos praticados no âmbito desta atividade, ainda que desempenhado por preposto legalmente habilitado.

Neste ínterim, devem os notários e registradores ser classificados como verdadeiros particulares em colaboração com o Poder Público, a fim de não perderem sua qualidade de particular, mas que por força da outorga dos serviços, exercem função tipicamente pública. Corrobora esta assertiva, o fato de que a atuação do Estado nas funções notariais e registrais limita-se a fiscalização e regulamentação, sendo que "o gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços" (art. 21, da lei 8.935/94).

Portanto, a personalidade jurídica é do próprio Oficial, e não da serventia que lhe foi outorgada pelo Poder Público, vez que sobrevém do fato de que, conforme já dito, a delegação se dá direta e pessoalmente para o tabelião ou registrador, não sendo sequer necessária a existência de uma pessoa jurídica para que o titular exerça sua atividade.

Contudo, nada impede que seja instituída uma pessoa jurídica, referente ao local onde é realizada a atividade, ou seja, a serventia, apenas para que seja separado do patrimônio pessoal do notário ou registrador, o referente à sua ocupação.

Não obstante o posicionamento ora defendido, certo é que existem entendimentos jurisprudenciais no sentido de que, embora de fato não haja personalidade jurídica dos Cartórios, mas tão-somente dos Oficiais, que as serventias teriam personalidade judiciária, isto é, seriam competentes para figurar no pólo passivo de demandas judiciais, como o espólio, a massa falida e o condomínio.

Sucede que, mesmo nos casos de reconhecimento da suposta personalidade judiciária, que os Tribunais, quando a aplicam para os Cartórios, acabam por reconhecer que o atual Oficial não poderia ser responsabilizado por atos praticados por seu antecessor.

Contraditório, portanto, o entendimento acerca da personalidade judiciária das serventias, porquanto esta somente poderá ser chamada a figurar passivamente em uma demanda judicial, nos casos em que há o litisconsorte com o atual notário ou registrador, demonstrando, assim, a necessidade da personalização do Cartório através de seu titular.

Por conseguinte, a interpretação sistemática das normas que regulam os serviços notariais e de registros em nosso ordenamento jurídico, nos leva a crer e concluir que os lesados por danos advindos destas atividades podem buscar a sua reparação pela responsabilização objetiva ou subjetiva, mas unicamente em desfavor do próprio Oficial, e jamais contra a serventia, mormente porque somente aquele possui personalidade jurídica para tanto.

O Cartório, que não detém personalidade jurídica, é apenas uma instituição administrativa, sem qualquer capacidade para ser demandado em juízo, sendo ente despersonalizado e desprovido de patrimônio próprio, enquanto tal situação não se aplica à pessoa do notário ou registrador, verdadeiro particular em colaboração com o Poder Público.

Autor: Advogado do escritório Albino Advogados Associados, integrante das áreas de Direito Imobiliário e Societário

Fonte : Arpen SP

Artigo - A conversão da união estável em casamento - Por Lenio Luiz Streck e Rogério Montai de Lima

Por Lenio Luiz Streck e Rogério Montai de Lima

Palavras iniciais — mesmo que o Supremo Tribunal tenha errado, agora, é necessário obedecer a decisão.

Interpretar os efeitos e a efetivação de direitos decorrentes do julgamento da ADPF 132-RJ e ADI 4.277-DF: é isso que pretendemos aqui, — em especial na defesa de que nenhum direito oriundo da união estável (agora reconhecida por casais de sexos idênticos) deva ser suprimido, esquecido ou restringido pela ótica que agora transcende o sexo.

Despiciendo referir que o presente texto — e a posição nele expressa — não significa reconhecer que a decisão do STF no julgamento da ADPF 132 tenha sido correta e/ou adequada a Constituição. Na verdade, a decisão do STF, como já ficou explicitado no texto “Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte[3]” revelou-se desbordante da Constituição, mormente ao fazer uma interpretação conforme de um dispositivo do Código Civil que diz a mesma coisa que a Lei Maior. Ou seja, ao assim proceder, o STF fez uma verfassungskonforme Auslegung bem à brasileira. Entretanto, e levando em conta que, em um sistema democrático, a Suprema Corte tem o “direito” de errar por último, cabe, a partir daí, traçar os horizontes que se abrem (ou que se fecham) com a novel decisão.

A interpretação e sua concretização

É na modernidade que passamos a discutir Interpretação e Hermenêutica de maneira contundente, sendo que a crise da hermenêutica jurídica possui uma relação direta com a discussão acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentação. Ou seja, a hermenêutica stricto sensu é um fenômeno que tem relação com o questionamento que o homem passa a fazer de si mesmo e do mundo. E isso ocorre a partir da modernidade.

O ponto comum entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tensão entre o texto proposto e o sentido que alcança a sua aplicação na situação concreta, (processo judicial ou em uma pregação religiosa). A hermenêutica jurídica praticada no plano da cotidianidade do direito deita raízes na interpretação como sendo produto de uma operação realizada em partes, isto é, primeiro compreendo, depois interpreto, para só então aplicar).

O Supremo Tribunal Federal, em 05/05/2011 por unanimidade e utilizando-se da técnica denominada interpretação conforme, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental — ADPF 132-RJ (convertida em ADI) e Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.277-DF, reconheceu que o artigo 1723[4] do Código Civil Brasileiro, que trata da união estável, deve ser aplicado em observância (e conforme) ao parágrafo 3º[5] do artigo 226 da Constituição Federal, estendendo, portanto, os efeitos desta união estável, também para os que se enquadrarem nesta categoria ainda que composta por casais do mesmo sexo. Embora a decisão desborde da contemporânea hermenêutica jurídica, temos que nos curvar ao decisum.

Pois bem. O reconhecimento supra despertou árdua discussão em torno da extensão da figura da conversão da união estável de homossexuais em casamento civil, sobretudo baseada no princípio da igualdade, núcleo primário dos Direitos Humanos.

Segundo informações do Jornal Folha de São Paulo, matéria publicada em 21 de maio de 2011[6], “entre os 58 registros civis da cidade de São Paulo consultados pela Folha, só 3 aceitam receber o pedido de conversão em casamento e dizem que ela é possível: os de Cerqueira César (região central), Tatuapé e Itaquera (ambos na zona leste). Os outros 55 ou disseram que não receberiam o pedido ou que teriam de consultar a Justiça sobre o que fazer. Os cartórios ouvidos apresentaram diversas justificativas para recusar o pedido: da falta de regulamentação da Corregedoria do Tribunal de Justiça à precaução com os efeitos da decisão do STF”.

Vejamos o que consta no voto do relator, ministro Carlos Ayres Britto. Nele, deu-se interpretação conforme a Constituição:

“para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”. (destacamos)

Apenas para ilustração de alguns votos, a ministra Carmen Lúcia enfatizou que na esteira da assentada jurisprudência dos tribunais brasileiros, que já reconhecem para fins previdenciários, fiscais, de alguns direitos sociais a união homoafetiva, deu ela como procedentes as ações, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissível como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis serem reconhecidos àqueles que optam pela relação homoafetiva.

O ministro Luiz Fux votou pela procedência dos pedidos formulados na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 — nesta, o respectivo pedido subsidiário – e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277, de modo a que seja o artigo 1.723 do Código Civil vigente (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) interpretado conforme a Constituição, para determinar sua aplicabilidade não apenas à união estável estabelecida entre homem e mulher, como também à união estável constituída entre indivíduos do mesmo sexo.

No mesmo sentido foi o voto do ministro Marco Aurélio que julgou procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual.

Já o ministro Celso de Melo, ao concluir seu voto, julgou procedente a ação constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo.

Analisando a parte dispositiva do voto matriz e de relatoria, os efeitos deste reconhecimento não se prestaram tão somente ao exercício da nomenclatura União Estável àqueles que se encontram nesta condição, mas também, óbvio, a eles se garantiu os mais (e todos) fundamentais efeitos tais como recebimento de pensão e herança, partilha de bens, adoção, mudança de nome e, em especial o direito da conversão ao casamento civil, objeto mais apurado de defesa deste artigo.

Mesmo que no voto relator não haja expressa menção sobre o detalhamento da extensão dos direitos garantidos pelo reconhecimento mencionado, por uma interpretação mais acurada dos efeitos do que foi decidido é nítida a possibilidade para a conversão do casamento civil entre homossexuais companheiros, segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências de uma relação heterossexual.

O objetivo deste artigo, portanto, é trabalhar com o (novo) texto produzido pelo STF. Afinal, como bem diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto (e o acórdão do STF é um texto), deixe primeiro que o texto te diga algo. Mesmo não concordando com o texto produzido pelo STF, a norma a ele atribuída não pode ignorar os mínimos elementos semânticos. Consequentemente, temos de interpretá-lo sob a luz dos efeitos que possa produzir, em especial demonstrar que se houve por bem efetivar um direito igualitário, que todos seus efeitos devem caminhar pela mesma trilha, sem exceção, inclusive a possibilidade da conversão da união estável em casamento.

Se pretendeu igualar liberdades públicas, que estas sejam levadas interpretadas de forma integral e sem pitadas de restrição. Do contrário, de nada valeria enquadrar excluídos de uma categoria em uma determinada entidade familiar, se estes não pudessem exercer todos os direitos como integrantes de tais. Ou seja, a decisão do STF não pode ser como uma montanha que dá a luz um ratinho...!

A tese vencedora que exsurgiu do plenário do STF fundamentou-se, em especial, nos princípios da igualdade, liberdade, dignidade e privacidade. Uma leitura, mesmo que superficial, aponta para a possibilidade da conversão da união estável em casamento igualitário.

Se a decisão do STF vale, então exsurge o direito fundamental a conversão da união estável em casamento civil

Com efeito. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e para efeito da proteção deste, é, agora — gostemos ou não — reconhecida a união estável entre pessoas (não mais somente a de sexos distintos) como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Detalhando: a Lei 9.278/96 que regula o artigo 226 da Constituição Federal reconhece e protege a união estável, igualando-a, inclusive, em efeitos, ao casamento, e garantindo, com isso, todos os direitos a ele inerentes. Também prevê referida norma, em seu artigo 8º, que os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio, no qual se inclui a conversão ao casamento civil.

Consequentemente, depois da enfática ratio decidendi surgida do julgamento da ADPF e ADI que trataram da questão, tem-se que os casais de sexo idêntico e que se formaram em união estável estão livres a protocolarem seu requerimento ao cartório extrajudicial para a conversão em casamento como manda a legislação infraconstitucional. Se houver a negativa, parece evidente que o poder Judiciário pode determinar a conversão. Sob pena de descumprimento da decisão do STF.

Assim, a união estável entre homossexuais merece tratamento isonômico ao oferecido às uniões heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais da da dignidade da pessoa humana, igualdade e da promoção do bem de todos sem discriminação ou preconceito.

Não esqueçamos que o Código Civil — esse mesmo que sofreu (ou ganhou) uma interpretação conforme no artigo 1.723, logo em seguida diz que a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Ora, se a união estável está relida em conformidade com a Constituição, assim como os elementos circundantes da quaestio júris decorrente de casais homossexuais, não há como barrar as pretensões de conversão.

O que queremos dizer é que, a partir da referida interpretação conforme elaborada pelo STF, tudo o que estiver relacionado a essa quaestio júris deverá também ser relido em conformidade com a decisão do STF. Isso quer dizer que o artigo 1.525 do CCB/02, ao prever que o requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com certidão de nascimento ou documento equivalente; autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio, tudo isso significa: onde está escrito companheiros, etc, leia-se, pessoas de sexo diferente e do mesmo sexo. Sem discriminação. A ordem do Supremo Tribunal é taxativa.

Portanto, se até em relação a regra positivada do reconhecimento da união estável entre homem e mulher o legislador preferiu não trazer maiores detalhes, fazendo com que na prática fosse muito mais simples casar (ao converter-se a união em casamento) imagine-se em relação as uniões homoafetivas em que não há (ainda) legislação sobre matrimônio igualitário (como em países vizinhos como Argentina) e a questão acaba de ser (meia) enfrentada no Supremo, portanto recentíssima.

Certamente, a forma que mais se mostraria razoável na prática seria a aceitação dos trâmites administrativos para a conversão, observando o mesmo artigo 1.525 e 1.726 do Código Civil Brasileiro, na qual as partes se dirigiriam ao Cartório e apresentariam toda documentação, inclusive o pacto de união estável ou sentença que reconheça a relação por exemplo. Todavia já se prevê na prática empecilhos a este reconhecimento e certamente pedidos nesse sentido desaguarão no judiciário.

De toda sorte, como já dissemos anteriormente, não se pretende discutir erros ou acertos do que decidiu o Supremo Tribunal Federal, mas, uma vez reconhecido que a união estável também se aplica a casais de sexo idêntico, não seria lógico impor restrições aos direitos provenientes do instituto.

Logo, perfeitamente possível a aplicação do artigo 1.726 do Código Civil, podendo os conviventes, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz para posterior assento no Registro Civil da Circunscrição de seus domicílios, até porque a Constituição, nos moldes construídos no interior daquilo que denominamos de Constitucionalismo Contemporâneo é a manifestação do grau de autonomia do direito e a partir da hermenêutica filosófica, é perfeitamente possível alcançar uma resposta constitucionalmente adequada — a partir do exame de cada caso.

Numa palavra final: na democracia, podemos discordar das decisões dos Tribunais. Mesmo quando o equívoco advém do Tribunal Maior, a função da doutrina é o de elaborar um discurso crítico, criando, até mesmo, sendo o caso, “constrangimentos epistemológicos”. Entretanto, o que não se pode fazer é deixar de cumprir a decisão.

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[3] STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2218, 28 jul. 2009. Disponível em: . Acesso em: 3 jul. 2011. [4] Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

[5] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[6] Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2105201133.htm. Acesso em 03/07/11

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Rogério Montai de Lima Doutorando em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro, Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça de Rondônia. Professor da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça de Rondônia e programas de graduação e pós-graduação.

Fonte: Site Consultor Jurídico

Artigo - A democratização do casamento - Por Maria Berenice Dias

Maria Berenice Dias: Advogada, presidenta da Comissão da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB

Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM

www.direitohomoafetivo.com.br

Não adianta, o sonho do casamento embala a todos.

Até parece que são as mulheres que mais suspiram por ele. Afinal, enfrentam verdadeiras batalhas para pegar o buquê da noiva. Todas querem encontrar o príncipe encantado e casar antes das outras.

Mas encontrar a cara metade para viverem juntos até que a morte os separe não é uma prerrogativa exclusivamente feminina. Também os homens querem alguém que cuide deles, lhes dê filhos e tome conta da casa. E, de preferência que divida o sustento da família. Só não pode ganhar mais do que ele e muito menos ter compromissos profissionais que a afaste de seus deveres domésticos.

Até há bem pouco tempo, a virgindade agregava valor à mulher, e o exercício da sexualidade antes e fora do casamento era uma prerrogativa exclusivamente masculina.

Tudo isso porque a função procriativa parecia ser a única finalidade do casamento. E, para o marido ter certeza que os filhos da sua esposa eram filhos dele, o jeito era casar com uma virgem e mantê-la praticamente confinada em casa.

Daí a ideia sacralizada da família: um homem e uma mulher unidos pelos sagrados laços do matrimônio para multiplicarem-se até que a morte os separe. Sempre foi de tal ordem a naturalização da heterossexualidade do casal que a lei não traz entre os impedimentos para o casamento a identidade sexual dos cônjuges. Também não há qualquer previsão que este fato enseje a nulidade ou a anulação do casamento.

Não foi por outro motivo que segmentos conservadores criaram a figura do casamento inexistente, apesar de não inexistir qualquer previsão legal que reconheça tal possibilidade. Tudo isso para tentar impedir o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Mas essa construção, de severo viés moralista, acaba de ruir.

No dia 5 de maio, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar duas ações diretas de inconstitucionalidade, assegurou aos casais homoafetivos os mesmos direitos das uniões estáveis. A decisão interpretou conforme a Constituição o dispositivo do Código Civil que regula a união estável, para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre duas pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. A comunicação feita pelo Presidente do STF a todos os tribunais e juízes, reafirma a eficácia contra todos e o efeito vinculante do julgamento e assevera: Este reconhecimento é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Depois do pronunciamento da Corte Suprema, o grande questionamento que surgiu foi sobre a possibilidade ou não de os homossexuais casarem. Para os conservadores de plantão, teriam sido assegurados aos homossexuais os direitos da união estável, o que não lhes garante acesso ao casamento.

Mas juízes sem medo de preconceitos fizeram um silogismo singelo: se a Constituição Federal determina que seja facilitada a conversão da união estável em casamento, e o Supremo Tribunal determinou que não fosse feita qualquer distinção entre uniões hétero e homoafetivas, não tiveram dúvida em cumprir a recomendação constitucional, obedecer a decisão da Corte Suprema e assegurar o direito à felicidade a quem há muito havia constituído uma família e desejava casar.

Este é o significado das recentes sentenças, uma de Jacareí e outra de Brasília, proferidas por magistrados comprometidos com a justiça e com o resultado ético de seus

julgamentos.

Mais uma vez o Poder Judiciário deste país cumpriu com o seu papel de ser guardião dos princípios constitucionais que devem reger a sociedade, mesmo quando a lei é omissa. Afinal, não se pode viver a tirania do Legislativo, em que os juízes se curvem às tentativas de segmentos que se escudam atrás de preceitos religiosos para disfarçar posturas homofóbicas e discriminatórias.

Certamente não havia forma melhor de comemorar o Dia Mundial do Orgulho Gay do que garantir à população LGBT o acesso ao sonho da felicidade.

Fonte: IBDFAM