A
pensão por morte a ser paga ao menor sob guarda deve observar a lei em
vigor na data do óbito do segurado, pois esse é o fato gerador para a
concessão do benefício previdenciário: se o falecimento ocorreu antes da
edição da Medida Provisória 1.523, de 11 outubro de 1996, o recebimento
está assegurado; se a morte ocorreu depois, o menor não tem direito ao
benefício.
A
conclusão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que
definiu também que o menor sob guarda não pode mais ser equiparado ao
filho de segurado, para fins de dependência. De acordo com o voto do
relator, ministro Gilson Dipp, o reconhecimento do direito à pensão por
morte não é mais possível após as alterações promovidas pela MP
1.523/96, reeditada até sua conversão na Lei 9.528, em 10 de dezembro de
1997.
A
questão teve início com ação civil pública proposta pelo Ministério
Público Federal contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O
objetivo era a condenação do instituto a considerar o menor sob guarda
como dependente equiparado ao filho do segurado, conforme previsto no
artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e na redação
original do artigo 16, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91.
Em
primeira instância, a ação foi julgada procedente. O Tribunal Regional
Federal da 5ª Região (TRF5) confirmou a sentença. Insatisfeito, o INSS
recorreu ao STJ, alegando, em preliminar, a ilegitimidade do Ministério
Público para a defesa de direitos individuais patrimoniais disponíveis
ou de qualquer direito individual homogêneo. No mérito, sustentou que a
decisão ofendeu o artigo 16, parágrafo 2º, da Lei 8.213, com redação
dada pela Lei 9.528, que afastou o menor sob guarda do rol de
dependentes de segurados da Previdência Social.
A
preliminar de ilegitimidade foi acolhida em decisão monocrática no STJ,
mas o Supremo Tribunal Federal a afastou, após examinar recurso
extraordinário, determinando que o STJ julgasse o mérito do recurso.
Corte Especial
Em
outro processo (EREsp 727.716) relacionado ao mesmo tema, o Ministério
Público alegou que o artigo 16, § 2º, da Lei 8.213, na redação dada pela
medida provisória, seria inconstitucional. A Corte Especial, no
entanto, entendeu que a lei superveniente não teria negado o direito à
equiparação do menor sob guarda, mas apenas se omitiu em prevê-lo, não
havendo portanto inconstitucionalidade a ser declarada, razão pela qual o
incidente não foi sequer conhecido.
Ao
analisar agora o recurso especial na Quinta Turma, o ministro Gilson
Dipp lembrou que, durante algum tempo, foi motivo de debates no STJ se o
artigo 33 do ECA – que cria a possibilidade de a criança sob guarda ser
considerada dependente para fins previdenciários – deveria prevalecer
em relação à legislação previdenciária, por ser tida como norma
especial.
Se
fosse esse o entendimento, disse o ministro, “o direito do menor sob
guarda à percepção do benefício post mortem persistiria até os dias
atuais, pois não teria sido ceifado pela norma previdenciária de 1997”.
No entanto, em vários julgamentos, a Terceira Seção do STJ já decidiu
que não prevalece o disposto no artigo 33 do ECA, em razão da alteração
introduzida Medida Provisória 1.523.
Diante
disso, afirmou o relator, “outra não pode ser a conclusão a respeito da
matéria, a não ser a de que o entendimento já assentado no âmbito da
Terceira Seção, no sentido de que a pensão por morte deve observar a lei
em vigor na data do óbito do segurado, por ser esse o fato gerador para
a concessão do benefício, deve ser mantido”.
O
ministro explicou que ao menor, cujo guardião morreu antes da Medida
Provisória 1.523, continuará assegurada a percepção do benefício.
“Contudo, o óbito ocorrido após a alteração legislativa não gerará a
percepção do benefício post mortem, não havendo, pois, falar em
prevalência do artigo 33, parágrafo 3º, do ECA em detrimento da norma
previdenciária, cuja natureza é também específica”, concluiu Gilson
Dipp.
Fonte: STJ
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